| |
 |
|
FOTO DE ARCHIVO. |
| |
|
|
La
Corte de Apelaciones de Temuco ha dictado sentencia en asunto mapuche en
el trance de la entrada en vigor en Chile del Convenio 169, el Convenio
de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y
Tribales en Países Independientes. La sentencia lo toma en cuenta aunque
la decisión judicial se produjo cuando aún no estaba vigente,
publicándose a mediados de septiembre de 2009, cuando acababa de entrar
en vigor. La Machi Francisca Linconao había presentado un recurso de
protección del derecho al medio ambiente, como forma de amparar la
práctica de recolección de hierbas medicinales conforme a la ciencia
tradicional, y la Corte de Apelaciones le amparó. A finales de
noviembre, la Corte Suprema ha confirmado la sentencia. La primera
Corte, la de Apelaciones, ha puesto especial cuidado en la
fundamentación, tomando en consideración incluso la Declaración de
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. La Corte
Suprema ha hecho suya esta jurisprudencia.
El recurso de protección se dirige contra la empresa Sociedad Palermo
Ltda., la cual estaba impidiendo el ejercicio de dicha práctica de la
medicina tradicional por haber emprendido la tala de “bosques
ancestrales”, como propietaria de los mismos, para la plantación de
especies exóticas. Es una tala que la Corporación Nacional Forestal
había considerado, a denuncia de la Machi, ilegal, no por la
ancestralidad del hábitat, sino por la violación de la Ley de
Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal que en sus artículos
1.12 y 5.1 prohibe “la corta no autorizada” y en particular aquella que,
incluso autorizada, afecte directamente a manantiales o vertientes de
aguas. Tras subrayar la fuerte vinculación, de carácter religioso
incluso, que la comunidad indígena guarda con el bosque afectado, el
recurso alega principalmente el Convenio 169 y la Constitución.
El Convenio se alega como “recientemente ratificado por Chile”, aunque
todavía no estuviera en vigor. En concreto se citan sus artículos 13 y
14 por lo referente a la obligación del Estado de “respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o
con ambos”, al “derecho de propiedad y de posesión (de los pueblos
indígenas) sobre las tierras que tradicionalmente ocupan” y de acceso a
“tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que
hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales
y de subsistencia”. De la Constitución se invocan los artículo 19.8 y
20, inciso final, respecto al “derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación” y a su amparo mediante el recurso de protección
frente a “acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada”.
Ante la Corte de Apelaciones de Temuco, las agencias administrativas
interesadas, tanto la Corporación Nacional Forestal como la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena y la Dirección Regional de Aguas de la
Araucanía, dictaminan a favor de las alegaciones, esto es de la
ilegalidad de la tala por la empresa y de la realidad del vínculo de la
comunidad con el bosque. Con esto, el recurso de protección está
asegurado, mas lo que nos interesa aquí no es tanto el fallo como su
fundamentación y esto además particularmente en lo que interese a
derecho indígena trascendente a Constitución y leyes, como pudiera ser
el caso de la eventual aplicación del Convenio 169.
Al respecto, la parte demandada, la parte empresarial, arguye no sólo
que el Convenio no está aún en vigor, sino también que el mismo trae la
novedad de los “derechos colectivos” de “pueblos” a “tierras y
territorios”, lo cual no podrá aplicarse, según tal argumentación, en
tanto que no exista una legislación que compatibilice tales derechos con
el derecho de propiedad existente: “Al no encontrarse vigente el citado
Convenio, debe aplicarse el concepto de derecho de propiedad en los
términos clásicos propuestos y sancionados por nuestro constituyente y
legislador, es decir, el derecho de propiedad tal como lo conocemos; el
que puede ejercerse legítimamente sólo con las limitaciones de contenido
individualista, servidumbres, por ejemplo; o de contenido social como
una expropiación; lo que no ocurre en el caso de autos”. Es un argumento
clave pues así se está considerando el derecho de propiedad privada como
regular y prevaleciente, y el derecho comunitario indígena como
advenedizo y excepcional.
Frente a esto, como ya está dicho, la sentencia toma en consideración el
Convenio 169 “que entra en vigencia en nuestra patria el 15 de
Septiembre de 2009”, en este entonces futuro inmediato. “Además, el que
un tratado o convenio esté o no vigente, como legislación nacional, no
impide en materia de interpretación y argumentación considerarlo como un
elemento más de convicción en el momento de adoptar una decisión”. Cita
literalmente varios artículos, más incluso de los alegados por la parte
demandante, la parte indígena, pero sin colacionar doctrina o elaborar
jurisprudencia ninguna a su propósito y olvidándose además de una
alegación neurálgica.
En ese despliegue de generosidad en las citas, la sentencia curiosamente
se olvida de una fundamental, la del “derecho de propiedad y de posesión
(de los pueblos indígenas) sobre las tierras que tradicionalmente
ocupan” y de acceso a “tierras que no estén exclusivamente ocupadas por
ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus
actividades tradicionales y de subsistencia” (art. 14.1 ya citado del
Convenio 169). Tantas citas sólo sirven para ocultar ésta. Tampoco
afronta la sentencia las cuestiones claves planteadas por la parte
demandada, la parte empresarial. En lo que se refiere al Convenio 169,
la Corte o, pues la Suprema respalda a la de Temuco, las Cortes no
responden en absoluto, frente a lo que es su obligación, a ninguna de
las partes en asunto además tan neurálgico. En la sentencia, el Convenio
es un elemento más entre una buena serie de instrumentos internacionales
que, con más o menos pertinencia, la Corte trae a colación. Y no resulta
decisivo en modo alguno para el fallo.
Al final de la larga serie de instrumentos internacionales que se
colacionan (“el Estado de Chile ha suscrito más de 20 tratados
internacionales” interesantes al asunto que se tiene por principal para
el caso, el del medio ambiente), acaba compareciendo, como pieza
veintiuna, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas:
“Asimismo, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
de la misma Asamblea citada (la General de Naciones Unidas) de 13 de
septiembre de 2007, en cuanto los pueblos indígenas tienen derecho a la
conservación y protección del medio ambiente”, y punto, sin verbo
siquiera. Eso es todo. Tampoco sigue elaboración jurisprudencial alguna.
Y la relevancia de la Declaración para el fallo es igualmente nula.
Quizá su comparecencia responda a otro fin. A partir de ahora se podrá
decir que la justicia en Chile toma en cuenta tanto el Convenio como la
Declaración. ¿Le llamamos a esto fraude judicial tanto a los pueblos
indígenas como a la comunidad internacional?
No se piense que la Corte de Apelaciones de Temuco no es cuidadosa en la
elaboración jurisprudencial de esta sentencia. Muy al contrario, como ya
está dicho, su cuidado es extremo. No sólo colaciona, venga o no a
cuento, esa cantidad de normas internacionales, sino que también recurre
con verdadera generosidad a la colación de abundante doctrina
constitucional latinoamericana y alguna filosofía del derecho española
definitivamente impertinentes y hasta contraproducentes para dilucidarse
la cuestión esencial, que no es por supuesto la del derecho ambiente,
sino la del derecho indígena, sobre el cual no hay específicamente
elaboración jurisprudencial alguna. Como este derecho, el indígena, no
está amparado por el recurso de protección, se ha acudido a la vía del
referido artículo 20, inciso final, de La Constitución que lo contempla
para el derecho al medio ambiente
No sólo se adoctrina en la sentencia sobre el medio ambiente. Ofrece la
misma argumentos como el siguiente a propósito del primer
pronunciamiento de la Constitución (“Las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derecho”): “La dignidad así entendida se está refiriendo a
la construcción de la sociedad democrática, liberal, occidental, que
tiene como base las grandes democracias universales e históricas, como
son, la inglesa, francesa y norteamericana. En modo alguno se está
apuntando a la creación de un mundo socialista o marxista (cubano, ruso,
Chino entre otros), ni menos teocrático que difieren de manera notable
con el respeto de las libertades de las democracias liberales
occidentales”. La Corte parece pensar que esto viene a propósito, pues
no del derecho al medio ambiente, del derecho indígena.
La sentencia ofrece seguridad de que la demanda indígena no afecta a ese
orden inglés, francés, norteamericano y, en total, occidental: “Se debe
precisar que la acción interpuesta en modo alguno está rebatiendo o
negando el concepto de derecho, el concepto de Constitución Política, el
concepto de orden público económico, el concepto de derecho de
propiedad, ni tampoco ha desconocido ley alguna”. Se ha denunciado una
ilegalidad que se comprueba y se ordena atajar. Eso es todo. Y esto se
entiende como una forma de asimilar de paso a “la etnia mapuche”, diga
lo que diga la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
implique lo que implique el Convenio 169: “Si no se protegen ni
promueven como en este caso, dentro de lo que nos señala imperativamente
nuestra Constitución, el medio ambiente adecuado y las manifestaciones
culturales de la etnia mapuche, no divisa esta Corte de Justicia de qué
manera estos ciudadanos chilenos puedan alcanzar la libertad”. Por lo
visto, en otro caso, no la tienen.
Para remate, la Corte se permite asentar una absoluta falsedad histórica
que implica la absoluta denegación de derecho propio al pueblo mapuche:
“Es el pueblo indígena, etnia mapuche, quien luego de la formación de la
República –Estado Nación– ha tenido que someterse al igual que todos los
chilenos al derecho que emana de los órganos de dicha República”. ¿Es
ésta la jurisprudencia que va a consolidarse en Chile sobre el pueblo
mapuche, la que la Organización Internacional del Trabajo va a celebrar
pues, indudablemente, presta atención a su Convenio sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes? Esta primera
jurisprudencia chilena a su respecto merece realmente un estrecho y
detenido escrutinio.
No ha faltado ya quien asegure que esta sentencia de la Corte de Temuco
y, pues la ratifica, de la Corte Suprema reconoce y garantiza derechos
ancestrales, agregándose encima que esa es la prueba de que el derecho
ancestral del pueblo mapuche a la tierra tiene acceso a la salvaguarda y
el amparo de la justicia en Chile. Mas lo ancestral en la sentencia es
una cualidad del bosque o también de la medicina indígena, medicina
ancestral, no del derecho respectivo, el indígena, acerca del cual no se
ofrece cualificación ni se produce jurisprudencia. Las Cortes, ambas,
incluso se han permitido escamotear la cuestión candente del derecho de
propiedad planteada de diverso modo por las dos partes del litigio.
¿Cómo puede presentarse la sentencia del caso Linconao como demostración
del amparo judicial del derecho mismo que tajantemente se deniega?
Una comparación se impone. Por las primeras sentencias habidas en ese
trance de la entrada en vigor del Convenio 169, pues la de este caso no
es la única, a la justicia chilena se le ve dispuesta a aceptar el
derecho ancestral de las comunidades atacameñas al agua y no en cambio
el derecho ancestral de las comunidades mapuches a la tierra. El doble
rasero es debido al objeto del derecho. Se produce y dirige contra el
derecho territorial mapuche. En un Estado como Chile que se precia de
ser constitucional, los malabarismos doctrinarios para mantener tamaña
dicotomía entre derecho ancestral de las comunidades atacameñas al agua
que se ampara y derecho ancestral de las comunidades mapuche a la tierra
que se deniega es jurídicamente insostenible. Lo acusa la paupérrima
calidad de la sentencia de la Corte de Temuco confirmada por la Corte
Suprema.
En fin, la sentencia no elabora lo que tiene que elaborar y viceversa,
elabora lo que no necesita elaboración. Lo hace seguramente con toda la
intención para poder ocultar lo que escamotea y proceder a
pronunciamientos como los citados. ¿De qué puede servir de prueba sino
del empecinamiento chileno en hacer desaparecer a todo un pueblo en
cuanto que tal pueblo? ¿No es esto la contribución judicial a un
genocidio? En todo caso, la justicia chilena está rápidamente
aprendiendo a utilizar como coartada contra el pueblo mapuche el
Convenio 169.
* Abogado, miembro del Foro
Permanente para Asuntos Indígenas, ONU.
< VOLVER
|
