Extracto de la sentencia

... Que expuesto lo anterior, nítidamente en convicción de esta Corte la resolución objeto del recurso es en toda su magnitud una medida administrativa como lo señala el Convenio 169 puesto que emana de un órgano de la Administración del Estado que sin duda puede afectar directamente a los actores; debido a que el Convenio 169 señala que se debe consultar a los pueblos interesados cada vez que se prevean medidas administrativas susceptibles de afectarles directamente. Como se aprecia no se trata de un verbo que señale que para que la consulta proceda deben verse afectados inmediatamente por la medida sino que sean susceptibles de afectarles directamente. Ahora bien, en este caso y de acuerdo a la sana crítica y según documentación acompañada obviamente que existe un fundamente plausible que producto de la instalación de la piscicultura sus derechos constitucionales se vean amenazados y su costumbre y su vida diaria son susceptibles de ser afectados directamente; ya que viven en el sector donde se pretende realizar el proyecto. Por lo demás tal como lo señala el artículo 2 letra f) de ley 19.300 la Declaración de Impacto ambiental (DIA) es un documento descriptivo de una actividad o propósito que se pretende realizar. Es decir, primer paso serio para la concreción del proyecto. Teniendo entonces esa calidad, obviamente que los actores vislumbran plausiblemente que sus derechos y sus vidas puedan verse amenazados.

DECIMO: Que se debe puntualizar que el Convenio 169- citado- sin duda viene a enriquecer la Ley Indígena 19.253, en efecto perfecciona y llena de contenido al artículo 34 de dicha ley puesto que, las consultas, según el convenio llevadas a cabo deben ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas. Características que ya destacó la sentencia del Tribunal Constitucional en el Rol 309-2000 considerando séptimo oración final. Es en este sentido como ya se ha explicado latamente, que la autoridad no se ha ceñido a la legislación vigente que son las normas autoejecutables del Convenio- indicado- en cuanto debió llamar a la consulta respectiva en los términos que señala el Convenio y no a simples actos denominados de sociabilización que distan mucho en forma y contenido de lo que pretende el Convenio 169 vigente en nuestra legislación interna-según se ha explicado-.Aquí se ha producido una inversión de roles, puesto que tanto los recurridos COREMA, CONAMA como la Empresa Agrícola Terratur Limitada han señalado reiteradamente en su escritos y alegatos en estrados que han cumplido con todas y cada una de las normas y medidas señaladas por la ley y autoridad e incluso más, que han adoptado otras medidas para ser más rigurosos.

En el caso de la COREMA se realizó un proceso de sociabilización no obstante que ello no era obligatorio. La inversión se produce aquí puesto que nuestra constitución parte en su artículo 1° señalando que el Estado está al servicio de la persona humana, es decir, es un Estado instrumental, siempre al servicio del hombre y no al revés. Es esta línea la que hacen ver los actores y la Ilustre Municipalidad de Pucón. Que son los actores los más interesados en que todo se realice de conformidad a la ley. Por otro lado debemos considerar que el soporte de todo el orden constitucional es la dignidad humana, como lo ha señalado esta Corte en otras sentencias. A partir del artículo quinto inciso segundo de la Constitución la palabra promover para los órganos del Estado debe significar siempre una actitud positiva de fomento, de impulso, de creación, de defensa inmediata, de florecimiento que siempre debe considerarse al momento de pensar y aplicar los temas y normas sobre derechos humanos. Esto es, el promover constitucional es un límite al actuar y razonamiento de los órganos del Estado en cuanto a que su obligación principal es la de resguardar, respetar y promover dichos derechos. En este aspecto los recurridos debieron preocuparse al más alto nivel de rigurosidad por la población indígena que habita el lugar. El derecho vigente esta para las personas y son los actores- no otros- los que pueden ser susceptibles de afectación directa por la resolución de la COREMA.

UNDECIMO: Que cavilado lo anterior efectivamente la resolución objeto de esta causa, detallada en el motivo primero es ilegal por cuanto existiendo como derecho vigente el artículo 6 Nº1 letra a) del Convenio 169 ya citado, la autoridad recurrida no la ha aplicado a este caso concreto, debiendo haberlo hecho, pues como lo señaló con precisión el Tribunal Constitucional en las sentencias antes singularizadas, dicho artículo es imperativo para la autoridad y autoejecutable. Asimismo su actuación es arbitraria, pues no existe una razón suficiente para que haya dejado de aplicar la norma antes transcrita, lo que trasunta en un hacer carente de fundamento. Bajo estos razonamientos por cierto que la Garantía del 19Nº2 de nuestra constitución se ve amenazada, puesto que de la igualdad legal o formal, debemos pasar a la material o de justicia y solidaridad. En este caso los actores, como comunidades indígenas son grupos socialmente vulnerables, por lo que el legislador ha establecido para ellos una discriminación positiva y autorizada por el ordenamiento, como son las Consultas aludidas, luego si su participación en materias de esta índole no es a través de la consulta se ve lesionada su igualdad ante la ley pues se le está tratando igual a la demás población y ellos deben ser tratados de forma diferente como lo señala el convenio citado. A mayor abundamiento también se ve amenazado la garantía del artículo 19 Nº8. Ello por cuanto un –DIA- constituye un acto que describe seriamente un proyecto que se pretende realizar. Existiendo esa posibilidad cierta y sin haberse hecho la consulta, la garantía ha sido vulnerada. En consecuencia se hace inoficioso, pronunciarse sobre las demás garantías constitucionales del artículo 19 de la Constitución Nros. 1, 6, 9,21 y 24, pues por lo ya explicado el recurso será acogido.

Y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política, Auto acordado sobre recurso de protección de la Excma. Corte Suprema y sus modificaciones posteriores SE DECLARA que se Acoge el recurso de protección deducido a fojas 57 por don Mariano Puelman Ñanco, agricultor, Longko Lof Mapu Palguín Bajo, domiciliado en Comunidad Indígena Palguín Bajo, sector Palguín Bajo, comuna de Pucón, y don Manuel del Carmen Rivera Huilipán, agricultor, Presidente de la comunidad indígena Antonio Huenuñanco, personalidad jurídica 978, domiciliada en la comunidad mapuche, sector Llafenco, comuna de Pucón en contra de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de la Araucanía, representada por su Presidenta doña Nora Barrientos Cárdenas. En consecuencia se deja sin efecto la resolución exenta N° 242 de fecha nueve de octubre de dos mil nueve, dictada por la Comisión Regional del Medio ambiente de la Región de la Araucanía (COREMA), que calificó favorablemente la Declaración de Imparto Ambiental del Proyecto Piscicultura Palguin. Debiendo la autoridad para calificar la Declaración de Impacto Ambiental, realizar la Consulta a las comunidades recurrentes como lo establece artículo 6 Nº1 letra a) del Convenio 169 ya citado.

Redactada por el Ministro Álvaro Mesa Latorre
Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.-
Rol N° 1705-2009 CIV.-