Por impulso de la Presidencia de la República, con carácter de suma urgencia y a puerta cerrada, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado de la República de Chile ha estado debatiendo durante el mes de enero un proyecto de reforma constitucional para el reconocimiento de los pueblos indígenas a tal nivel fundamental para el Estado que ha venido resistiéndose a todo trance incluso al mero registro de dicha presencia humana. Ahora se hace el dictamen público con amplia motivación y un texto ya articulado. La sorpresa está garantizada.

Lo primero que reconoce el proyecto de reforma constitucional de reconocimiento de los pueblos indígenas no es precisamente a éstos, sino a “la Nación chilena” como “una, indivisible y multicultural”; lo segundo que reconoce tampoco es a los pueblos indígenas como sujetos políticos, sino a los mismos como mero dato de presencia en Chile sin mayor relevancia jurídica y a sus comunidades y personas como sujetos, éstos sí y sólo éstos, de derechos: “El Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas que habitan su territorio y el derecho de sus comunidades, organizaciones e integrantes”.

En la propia motivación del dictamen saltan ya las sorpresas. En el proyecto actual se refunden algunas iniciativas que, junto a la de iniciativa presidencial, venían moviéndose en las cámaras legislativas para salirse en el fondo al paso de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DDPI) y, más particularmente, para impedirse que el recién ratificado Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independiente (Convenio 169) pueda convertirse en caballo de Troya de dicha Declaración. Se produjeron protestas y también comparecencias ante la susodicha Comisión contra tales iniciativas. Pues bien, para el actual dictamen, dichas reacciones se registran como prueba del “cumplimiento de la obligación de consulta establecida en el Artículo 6 del Convenio Nº 169 de la OIT”. Dicho artículo requiere “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados”, “a través de sus instituciones representativas” y “de buena fe”, todo lo cual evidentemente no es el caso. No es una comisión parlamentaria la que puede garantizar el cumplimiento del Convenio 169 y además, como en el caso, contra toda evidencia.

En su repaso de los antecedentes normativos del actual proyecto de reforma constitucional, el dictamen reitera un peculiar entendimiento del valor del Convenio 160 que ya se había manifestado en el propio Senado cuando se debatió la ratificación. Según dicho entendimiento, sus “preceptos no podrán contravenir la legislación nacional ni el régimen de garantías constitucionales”. Esta supeditación de un tratado multilateral a la ley doméstica contraviene flagrantemente el derecho internacional sobre tratados. Que el derecho indígena a la tierra y al agua ha de ser reconocido por ley y consiguientemente supeditado a ella es algo que se repite a lo largo de todo el dictamen.

Al hacerse referencia al instrumento de la OIT, también se atenta contra su lenguaje al evitar la denominación de pueblos. El Convenio 169, se nos explica, “fija normas especiales aplicables a las etnias”. Ni constituyen un derecho especial ni se refieren a etnias. Con lo de especialidad quiere establecerse un carácter de excepción por el que habría de interpretarse y aplicarse restrictivamente. Y basta leer el citado artículo sexto del Convenio 169 para apreciarse que sujetos de un derecho a ser consultados son los pueblos indígenas, estos pueblos a los que este proyecto de reforma constitucional niega lisa y llanamente la condición de sujetos de derechos.

A la doctrina contraria al derecho internacional que el dictamen sienta rinde buenos servicios la jurisprudencia del Tribunal Constitucional provocada durante el proceso de ratificación del Convenio 169 a los mismos efectos preventivos. He aquí pronunciamientos de dicha jurisdicción que no dejan ahora de registrarse: “La expresión pueblos indígenas debe ser considerada en el ámbito de dicho tratado, como un conjunto de personas o grupos de personas de un país que poseen en común características culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades publicas y que tienen y tendrán derecho a participar y a ser consultadas, en materias que les conciernan, con estricta sujeción a la Ley Suprema del respectivo Estado de cuya población forman parte. Ellos no constituyen un ente colectivo autónomo entre los individuos y el Estado”. Es posición definitivamente inconsistente tras la adopción de la DDPI por las Naciones Unidas. A la propia luz del Convenio 169 y del derecho internacional sobre tratados no se sostiene en forma alguna. El Tribunal Constitucional llegó a sentar algo tan abiertamente contrario a tal derecho en general y a tal tratado en particular como que la obligación de consulta a los pueblos indígenas no es vinculante.

El sometimiento de los derechos indígenas a ley tiene a su vez un límite para esta reforma, límite no precisamente favorable a los pueblos y comunidades indígenas. La limitación deriva de que, no habiendo reconocimiento de derecho de valor propiamente internacional y constitucional, la posición indígena queda siempre a disposición de la ley misma, la ley del Estado se entiende siempre. En este proyecto de reforma el caso es el del derecho indígena a las aguas de sus territorios, un derecho que ya estaba reconocido por ley y que ahora la reforma constitucional intenta limitar.

En el mismo dictamen se nos informa de que “el artículo 64 de la ley N° 19.253 (la Ley Indígena) protege especialmente las aguas de las comunidades aimaras y atacameñas y considera bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indígena establecida por esa ley las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes”, lo que literalmente reproduce en efecto el artículo 64 de dicha ley. Pues bien, esto es lo que dispone al efecto el actual proyecto de reforma constitucional: “La ley protege la propiedad sobre las tierras de las personas y comunidades indígenas y sus derechos de aprovechamiento de aguas conforme a lo establecido en la Constitución y las leyes”. De forma totalmente intencionada se habla de propiedad de tierras y de derechos de aprovechamiento de aguas para cancelar el reconocimiento de la propiedad de éstas por parte de la Ley Indígena. Se arguye que ni el Código Civil ni el Código de Aguas permiten la propiedad particular sobre las aguas. Entre leyes, la reforma opta por la más desfavorable a indígenas. Y al derecho de los pueblos y comunidades indígenas ningún valor así se le reconoce frente al poder normativo del Estado.

El pueblo indígena en sí no es aquí sujeto estrictamente de derecho alguno. Se elude incluso la expresión de derecho consuetudinario como derecho de pueblo indígena no sólo para supeditársele siempre a ley, sino también para evitarse que el mismo se considere sujeto ni político ni jurídico. Esto es exactamente lo que dice al respecto el proyecto de reforma: “Los pueblos indígenas podrán organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga la Constitución y las leyes”. Contrástese la disposición del Convenio 169 tras referirse al derecho consuetudinario de los pueblos indígenas: “Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”. El encuadramiento en el sistema jurídico nacional sólo procede en la medida y parte en que el mismo contiene derechos fundamentales. Y el derecho no es sólo a costumbres, sino también a instituciones propias.

La motivación del dictamen es paladina: “La frase que alude a las comunidades, organizaciones e integrantes deja en claro que son éstos los sujetos de derechos, pues los pueblos en cuanto tales no detentan tal calidad”. Queda de verdad realmente claro. La reforma constitucional que en teoría viene a reconocer de una vez en Chile a los pueblos indígenas intenta aprovecharse para impedir que los mismos tengan derechos y también para cancelar de paso algún derecho tan importante como el de propiedad comunitaria sobre las aguas / AZ

* Su autor es experto en derecho internacional. Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas.

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© Periódico Mapuche Azkintuwe